Tras la separación o el divorcio, decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar suele ser uno de los problemas más candentes.

El Código Civil, art. 96, nos dice que el uso se atribuirá por tiempo limitado al progenitor más necesitado de protección o, si hay hijos, a aquel con el que vayan a vivir sin límites. En principio, y así lo ha dicho el Tribunal Supremo, esta es una regla taxativa. Incluso el acuerdo de las partes se someterá a revisión judicial.

Sin embargo, en los últimos años y en especial tras el IV Encuentro de magistrados y jueces de familia y asociaciones de familia en 2009, son muchas las voces que reclaman la modificación de esta norma. Se propone que, en determinadas circunstancias y siempre garantizando el derecho de habitación de los hijos, el Juez puede acordar que la vivienda no se atribuya al progenitor con el que vayan a vivir los hijos o la fijación de límites a tal derecho.

En efecto, a veces se produce una situación injusta para el progenitor no custodio, que debe pagar una pensión de alimentos, dejar de la vivienda familiar, seguir pagando la hipoteca y asumir el coste de alquilar o comprar otra vivienda, lo que le impide o dificulta llevar una vida digna.

En dicho Encuentro se propuso modificar en este punto el Código Civil, para evitar la aplicación automática de esta norma sin valorar cada caso, ya que pueden existir alternativas más adecuadas para garantizar el derecho de habitación de los hijos que no pasen necesariamente por la atribución de la que fue vivienda familiar. Hasta la fecha no ha sido posible, por lo delicado del tema, modificar el Código Civil en este punto, pues es una cuestión que genera acalorados debates.

Mientras tengamos la regulación actual, se propuso en dicho Encuentro una interpretación de la norma más flexible por los tribunales, siguiendo las siguientes pautas:

• La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar será un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
• En todo caso, cuando proceda, se hará con carácter temporal.
• Han de valorarse acuerdos entre las partes que prevean la extinción del derecho de uso por convivencia marital con un tercero en la vivienda familiar.

 

Actualmente, la limitación temporal del derecho de uso es respaldada por muchas Audiencias Provinciales. Igualmente, en casos concretos se ha aceptado no aplicar el art. 96 CC, incluso por el Tribunal Supremo:

1. Cuando el menor tiene garantizado por otro medio su derecho de habitación y la aplicación literal de la norma implica de facto una expropiación al titular de la vivienda.
2. O cuando se produzca un abuso de derecho: el menor y el progenitor custodio residen en otra vivienda con su nueva pareja, el progenitor custodio ha adquirido otra vivienda, cuando la vivienda familiar tiene un valor importante o está vinculada a una actividad económica y su uso por el otro progenitor o venta mejora la situación del menor, etc.

 

Nuestra recomendación es tratar de llegar a un acuerdo entre las partes que se adapte a las circunstancias concretas de cada caso. Igualmente, cuando se pacte la atribución del uso a una de las partes, aconsejamos establecer cláusulas en el convenio que prevean un límite temporal y la extinción de tal derecho de uso de la vivienda familiar en determinados casos, por ejemplo, por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar o cuando se venda la cas si son propietarios de la misma.

 

¿Si se atribuyó el uso de la vivienda a uno de los progenitores, puedo hacer algo para poner fin a tal uso?

A falta de previsión en el convenio o en la sentencia de un límite temporal o de la extinción por determinadas causas, cuando las circunstancias cambien y así lo justifiquen, podrá acudirse a la vía judicial para pedir la modificación de medidas. Por ejemplo, por inicio de la convivencia marital de quien se quedó en la vivienda familiar con un tercero, por tener de facto los progenitores un régimen de custodia compartida de los hijos o por cambio de su situación laboral y/o económica, todo ello siempre salvaguardando el derecho de habitación de los hijos.

 

¿Puedo vender la vivienda?

Sí, nada impide que si la vivienda familiar puede venderse, incluso a falta de acuerdo a través de un procedimiento judicial de disolución del condominio y subasta judicial.

El problema en la práctica suele ser que, como el derecho de uso de la vivienda subsiste y quien compre la vivienda debe respetarlo, en la práctica será difícil o inviable la venta, sobre todo cuando ese derecho no tenga un límite temporal.

Habrá que valorar por tanto si cabe la posibilidad de pedir una modificación de medidas para extinguir dicho derecho de uso o establecer un límite temporal al mismo como paso previo a la venta.

De nuevo, lo recomendable siempre es acordar un límite temporal y causas de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar o, a falta de acuerdo, solicitar que se incluyan en sentencia.

 

Algunas cuestiones de interés:

 

• La mayoría de edad de los hijos no extingue automáticamente el derecho de uso de la vivienda familiar pero cabe la revisión de esta medida para valorar el interés más necesitado de los progenitores. Muchas sentencias prevén como límite temporal al uso de la vivienda la mayoría de edad de los hijos, para que, llegado ese momento, se decida sobre esta cuestión pero teniendo ya en cuenta la situación de los progenitores.
• Si la vivienda es alquilada, también cabe su atribución a uno de los progenitores, lo que habrá de comunicarse al arrendador.
• El derecho de uso de la vivienda familiar a quien no es titular de la misma es un derecho de carácter familiar, oponible a terceros e inscribible en el Registro de la Propiedad.
• Este derecho no incluye el “disfrute”,  no incluye el derecho a su aprovechamiento, como podría ser mediante la obtención de rentas de alquiler.
• En la Comunidad Valenciana, entre el 4.12.11 y el 27.12.16 se aplicaba la Ley 5/2011, declarada inconstitucional. Mientras estuvo en vigor, eran de aplicación unas normas especiales más flexibles sobre la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, que siempre será temporal cuando quien permanezca en la misma no sea propietario o copropietario:

1. 1. A falta de pacto, se tiene en cuenta lo más conveniente para los hijos menores tratando de hacerlo compatible con la necesidad del progenitor que quede en peor situación. Si quien pierde el uso de la vivienda es propietario, tendrá derecho a compensación por la pérdida del uso.
   2. Si el progenitor con quien vivan los hijos no es propietario de la vivienda familiar y dispone de otra que puede ocuparse, no tendrá derecho a la atribución del uso de la vivienda familiar.
   3. El derecho de uso cesará o se modificará judicialmente si deviene innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor que no tiene el uso.